Mál nr. 27/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. ágúst 2023
í máli nr. 27/2023
Laugi ehf.
gegn
Orkubúi Vestfjarða ohf. og
Búaðstoð ehf.

Lykilorð
Viðmiðunarfjárhæð. Valdsvið kærunefndar útboðsmála. Frávísun.

Útdráttur
Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var miðað við að varnaraðili hafi með hinum kærðu innkaupum stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017, um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu og að innkaupin hefðu verið undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar og þar með ekki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum hennar. Lagði nefndin því til grundvallar að ágreiningur aðila félli ekki undir valdsvið hennar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og vísaði kröfum kæranda frá.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. júní 2023 kærði Laugi ehf. (hér eftir „kærandi“) svonefnda verðfyrirspurn Orkubús Vestfjarða ohf. (hér eftir „varnaraðili“) auðkennd „Þjónustu við losun og akstur á jarðstrengskeflum og öðrum sambærilegum verkefnum tengdum lager Orkubús Vestfjarða“.

Kærandi krefst þess að úr því verði skorið hvort verðfyrirspurn varnaraðila standist skilmála 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Varnaraðila og Búaðstoð ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 8. júní 2023 krefst varnaraðili þess að kærunni verði vísað frá. Ekki bárust athugasemdir frá Búaðstoð ehf.

Kærandi skilaði lokaathugasemdum í málinu 12. júlí 2023.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 10. ágúst 2023 sem var svarað samdægurs.

I

Starfsmaður varnaraðila sendi tölvupóst á kæranda 24. apríl 2023 og tók fram að í viðhengi væri að finna verðfyrirspurn frá varnaraðila og að skilafrestur tilboða væri til 3. maí 2023. Í verðfyrirspurninni kom meðal annars að varnaraðili óskaði eftir tilboðum í losun á gámum og akstur á keflum og öðrum stærri hlutum. Verðfyrirspurnin yrði send á sjö fyrirtæki, þar með talið kæranda og Búaðstoð ehf. Í nánari lýsingu á umfangi innkaupanna sagði að um væri að ræða losun á 8 stykkjum af 40 feta lokuðum gámum af jarðstrengjum og akstri á lagera varnaraðila eða vinnusvæði eftir þörfum. Einnig þyrfti að flytja 20 stykki af jarðspennistöðvum og 20 stykki af steyptum undirstöðvum fyrir jarðspennistöðvar. Þá kom fram að skyldubundnar útilokunarástæður 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup ættu við um bjóðanda og að varnaraðili áskildi sér rétt til að hafna tilboðum frá aðilum sem ekki uppfylltu kröfur með tilliti til valkvæðra útilokunarástæðna umræddrar greinar. Loks var tiltekið að reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu gilti um innkaupin.

Með tölvupósti 29. apríl 2023 óskaði kærandi eftir frekari upplýsingum um skilafrest tilboða og hvenær þau yrðu opnuð. Varnaraðili svaraði og tók fram að fresturinn rynni út 3. maí 2023 klukkan 23.59 og að tilboðin yrðu opnuð 4. sama mánaðar klukkan 09.00 að viðstöddum starfsmönnum fjármálasviðs varnaraðila. Ekki yrði haldinn formlegur opnunarfundur en niðurstöðurnar yrðu tilkynntar rafrænt til þeirra sem málið varðaði eigi síðar en klukkan 11.00 á opnunardegi. Varnaraðili og kærandi áttu í tölvupóstssamskiptum á opnunardegi tilboða þar sem varnaraðili upplýsti meðal annars að yfirferð tilboða hefði dregist vegna anna en að von væri á tilkynningu síðar á þeim degi.

Varnaraðili sendir kæranda tölvupóst 4. maí 2023 með viðhengi sem innihélt niðurstöðu innkaupanna. Kom þar fram að tilboð hefðu borist frá kæranda og Búaðstoð ehf. Tilboð Búaðstoðar ehf. var að fjárhæð 4.588.000 krónur en tilboð kæranda 5.815.560 krónur. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 5.436.000 krónur.

Kærandi sendi bréf til varnaraðila 8. maí 2023 og gerði athugasemdir við framkvæmd innkaupanna. Varnaraðili svaraði bréfinu með tölvupósti 9. sama mánaðar.

II

Kærandi segir að engar upplýsingar hafi komið fram í gögnum um hvenær innan dags tilboð skyldu berast varnaraðila, hvenær tilboð yrðu opnuð eða hvenær upplýsingar myndu berast til tilboðsgjafa varðandi niðurstöðu útboðsins. Eftir fyrirspurn frá kæranda hafi verið gefin upp tímasetning sem hafi engan veginn staðist. Ekki hafi verið látið vita um breytta tímasetningu á opnun tilboða fyrr en eftir ítrekun frá kæranda og þá ekki gefinn upp neinn tími heldur bara tekið fram svar myndi berast síðar sama dag. Kærandi bendir á að varnaraðili hafi ákveðið hvaða tímasetningar skyldu gilda varðandi opnun tilboða en hafi ekki fylgt þeim við framkvæmd innkaupanna. Þetta sé í andstöðu við reglugerð nr. 340/2017 en gera megi ráð fyrir að skilmálar verðfyrirspurnarinnar séu meðal annars settir í þágu markmiða sem kveðið sé á um í 16. gr. reglugerðarinnar. Þá hafi varnaraðili ákveðið í skilmálum verðfyrirspurnarinnar að bjóðendur skyldu uppfylla skilyrði sem séu nánar tilgreind í 68. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Í orðalagi verðfyrirspurnarinnar komi þó fram að kaupandi áskilji sér rétt til þess að kalla eftir upplýsingum sem þó séu forsenda þess að hægt sé að leggja mat á framangreind formskilyrði og þau geti því ekki verið valkvæð. Að mati kæranda séu þessir skilmálar í andstöðu við 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og til þess fallnir að draga úr trausti, jafnræði og gagnsæi endi geti það ekki verið háð duttlungum kaupanda hvort tilboðsgjafi þurfi að uppfylla formskilyrði eða ekki.

Kærandi óski þess að lög og reglugerðir um opinber innkaup séu sett í samhengi við það markaðssvæði sem sé nú til umfjöllunar og þess umfangsmikla vægi sem varnaraðili hafi sem opinber aðili á svæðinu. Þá sé þess óskað að horft sé til þeirra eðlislægu áskorana sem fylgi því óhjákvæmilega að búa í fámennum samfélögum þar sem aukin hætta sé á hagsmunaárekstrum. Við slíkar aðstæður beri varnaraðila aukna skyldu til þess að tryggja að framkvæmd hans á innkaupum stuðli að þeim markmiðum sem lögunum sé ætlað að ná fram en í þessu máli hafi framkvæmd varnaraðila ekki verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti og sé í andstöðu við 68. gr. laga nr. 120/2016 og 16. reglugerðar nr. 340/2017.

III

Varnaraðili bendir á að hann sé veitufyrirtæki með sérleyfi til veitustarfsemi á Vestfjörðum. Um starfsemi hans gildi reglugerð nr. 340/2017 en samkvæmt reglugerðinni sé viðmiðunarfjárhæð 64.779.000 krónur án virðisaukaskatts þegar um sé að ræða þjónustusamninga. Fyrir þessa tilteknu þjónustu hafi innkaupastjóra varnaraðila gert kostnaðaráætlun byggða á áætluðum tímafjölda og upplýsingum úr verkbókhaldi varðandi fyrri verk. Kostnaðaráætlunin hafi hljóðað upp á 5.436.000 krónur með virðisaukaskatti og sé því langt undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Um hafi verið að ræða verðfyrirspurn en ekki útboð og beri öll gögn þess merki að um afmarkað verkefni hafi verið að ræða sem nánar sé skilgreint í gögnum sem send hafi verið á málsaðila. Notast hafi verið við eyðublað fyrir verðfyrirspurn sem Ríkiskaup séu með á heimasíðu sinni. Varnaraðili telur sig hafa fylgt ákvæðum reglugerðarinnar í hvívetna, nánar tiltekið 16. gr. reglugerðarinnar sem eigi við um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum og því beri að vísa umræddri kæru frá.

IV

Í máli þessu verður að miða við að varnaraðili, sem er opinbert fyrirtæki, hafi með höndum starfsemi sem falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 9. gr. reglugerðarinnar. Þá verður lagt til grundvallar að varnaraðili hafi með hinum kærðu innkaupum stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi 4. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Reglugerðin gildir um innkaup á vöru, þjónustu eða verki er varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem tilgreindar eru í 15. gr. hennar. Viðmiðunarfjárhæð nemur nú 64.779.000 krónum án virðisaukaskatts þegar um er að ræða þjónustusamninga.

Eins og áður hefur verið rakið bárust tvö tilboð í útboðinu og nam tilboð Búaðstoðar ehf. 4.588.000 krónum en tilboð kæranda 5.815.550 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 5.436.000 krónum. Samkvæmt þessu er ljóst að innkaupin náðu ekki framangreindri viðmiðunarfjárhæð og voru því ekki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal um innkaup opinberra aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Hin kærðu innkaup féllu samkvæmt framansögðu ekki undir reglugerð nr. 340/2017 og fellur ágreiningur aðila því ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Getur engu breytt í þessu samhengi þótt varnaraðili hafi vísað til laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 340/2017 í þeim gögnum sem voru grundvöllur innkaupanna, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar útboðsmála 17. október 2022 í máli nr. 19/2022.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að vísa öllum kröfum kæranda frá í málinu en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Laugi ehf., er vísað frá.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 25. ágúst 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir